Economía Caso Oxy | Caso Oxy |
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| Fernando Rivera | |
| lunes, 29 de agosto de 2005 | |
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Aqui recojo parte de una discusión actual sobre el tema Oxy. Me
tomo la libertad de publicar el punto de vista de Edgar Terán Terán al
respecto, luego incluyo mi respuesta. From: PrensaComunitaria To: DEL MONTE ECUADOR DME C.A. Sent: Wednesday, August 24, 2005 2:24 PM Subject: Otro punto de vista sobre el tema Oxy Veamos que tan plurales y democráticos somos en la práctica. Demosle oportunidad a una versión más jurídica y menos política: Análisis del caso Oxy, por el Dr. Edgar Terán Terán, ex-canciller de la República 1.- El tema de la caducidad de los contratos petroleros, y en el caso concreto del contrato entre Occidental y el Estado, debe tratarse como todo asunto jurídico, estrictamente dentro de la Ley, considerando la Ley Nacional y la Ley Internacional, es decir los tratados vigentes.. Y por sobre todo aplicando las normas de la Constitución Política. 2.- Por el razonamiento que verá luego, no creo que exista jurídicamente la menor posibilidad de declarar la caducidad de ese contrato. Si se la declara, la Compañía perjudicada podría iniciar un arbitraje, según el Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos, al que el Ecuador no pudiera substraerse. En ese arbitraje podría reclamar todo aquello que el Estado se hubiese atrevido a confiscarle, más la indemnización de todos los perjuicios. En el caso concreto el reclamo superaría los mil millones de dólares. 3.- El principal beneficio de no pretender una declaración anticonstitucional e ilegal de caducidad, sería rescatar en algo la respetabilidad internacional y la seguridad jurídica. Hay algunos políticos a los que la seguridad jurídica no les interesa absolutamente. Pero al país le interesa fundamentalmente. Por otra parte, las relaciones internacionales con Estados Unidos, se alterarían severamente si es que se declara una caducidad que no es sino una confiscación de bienes, con violación expresa del Tratado Bilateral de Inversiones entre ese país y Ecuador. 4.- El derecho del Estado a declarar la caducidad del contrato con Occidental no tiene que analizarse como una disyuntiva entre el Art. 74 de la Ley de Hidrocarburos, que establece que es discrecional del Ministerio hacerlo o no y el Art. 79 que declara nulas las transferencias de un contrato o cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato". El análisis es sustancialmente diferente. Y el análisis es éste: a. La Ley de Hidrocarburos se expidió bajo dictadura. Se publicó en Registro Oficial de15 Nov 1978. En ese momento, los decretos supremos prevalecían sobre toda otra norma. b. En 1998, el 10 de agosto, entra en vigencia una nueva Constitución. En ella, hay dos normas esenciales: El Art. 272 que ordena que cualquier norma contradictoria con una de superior nivel y por sobre todas, con las de la Constitución, será inaplicable. No se trata de que la norma sea anulable, sino que no existe. Y es obligación del aplicador de la ley, según el Art. 273, declararlo así. No es norma que alcance solo a los jueces, sino a cualquier aplicador de la ley. Y, El Art. 33. Este manda que, si se quiere expropiar bienes, se lo puede hacer por interés público, pero previo pago del precio de mercado de los bienes. Y el artículo termina con esta expresión lapidaria: SE PROHIBE TODA CONFISCACIÓN. El artículo 75 de la Ley de Hidrocarburos explica lo que es la caducidad: "…implica la inmediata devolución al estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos los equipos, maquinarias, y otros elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para Petroecuador y, además, la pérdida automática de las cauciones y garantías Rendidas según la Ley y el contrato, las cuales quedarán a favor del Estado. ES DECIR: PURA Y SIMPLE CONFISCACIÓN. ESTAS NORMAS SOBRE CADUCIDAD, DADO QUE CADUCIDAD IMPLICA CONFISCACION Y ELLA ESTÁ EXPRESAMENTE PROHIBIDA POR LA CONSTITUCIÓN, NO EXISTEN. SON INAPLICABLES. QUIENQUIERA QUE MOTIVE UN ACTO EN ELLAS, COMETE ABUSO DE PODER. LA PROTECCION DEL TRATADO BILATERAL DE INVERSIONES Ese Tratado prohíbe cualquier forma de confiscación. También las normas de ese Tratado prevalecen sobre la Ley Interna. La conclusión es que la figura dictatorial, estatista y adversa a los intereses de que el Ecuador reciba inversiones que se puso en la Ley de 1978, ha desaparecido absolutamente de la Legislación Ecuatoriana, no solo en virtud de normas expresas de la Constitución política, sino además por normas expresas del Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos, que prohíben, todas ellas, la confiscación de bienes. Pretender que la caducidad todavía exista y se aplique, es volver a las cavernas de las etapas dictatoriales y apartarse del derecho expreso en un mundo globalizado. Por consiguiente, equivale al suicidio de un país en la comunidad internacional. 5.- Dentro de lo que conozco, no se ha violado disposición alguna de Ley ni del contrato, al haber celebrado entre Occidental y otra Compañía Canadiense un convenio de promesa de cesión de los derechos y obligaciones contractuales. Un contrato donde se promete algo, no significa que ese algo se haya ejecutado. En ese contrato hay varias condiciones, que tenían que cumplirse previamente, para solo entonces estar obligadas las partes a celebrar el contrato de cesión. Una de las condiciones era que lo autorizara el gobierno del Ecuador. La compañía Occidental planteó al Gobierno Ecuatoriano, en el año 2000, después de darle a conocer el contrato de promesa de cesión, si se estaba en el caso de pedir la autorización prevista en la Ley de Hidrocarburos o no. El Ministro de Energía y Minas de ese entonces, expresamente, en documento que se ha conocido públicamente, pero al que no se alude con la fuerza que tiene, establece que no es el caso de pedir esa autorización en ese punto, sino solo cuando cumplidas las condiciones, esté por celebrase una cesión de derechos. Esas condiciones se cumplieron en el 2004, la Compañía pidió autorización al Estado, hasta ahora el Estado no se la dió; y la cesión de derechos no se ha producido. Esa declaración del Ministro de Energía produjo efectos jurídicos. Se cumplió. Produjo derechos para el Estado: en esa base ha percibido, de ese contrato, USD $700'000.000,00. Produjo efectos para la Compañía; en esa base ha seguido haciendo inversiones. La Ley prohíbe que el Estado altere, por sí mismo, un acto que él produjo y que ya generó derechos. Es elemental aplicación del principio de buena fe. En derecho administrativo se llama "doctrina de los actos propios". Es primaria la obligación de no ser pícaro; primero decir que no se necesita algo y en esa base recibir grandes beneficios; y luego pretender rectificar y decir que sí se necesita, y sobre esa base pretender usurpar la propiedad de otro. La otra argumentación de incumplimiento, de violaciones reglamentarias sobre el proceso mismo de explotación petrolera, se basa en pretensiones de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, y no en actos firmes. Es injurídico pretender que existe una violación cuando el acto que la declara está en discusión, como está en discusión realmente la abrumadora mayoría de aquellas pretensiones de sanción. No habrá Tribunal Arbitral en el mundo, que pueda razonablemente encontrar que se ha violado el contrato. Se trata de maniobras políticas e ideológicas con fines diversos según las posturas de los opinadores en este proceso. La tragedia que puede sobrevenirle a este país, si es que en la forma mas demagógica y absurda se incumplen normas constitucionales y tratados internacionales, será de incumbencia de todos los ecuatorianos. El daño no les ocurrirá a los politiqueros del absurdo, sino a 12 millones de ecuatorianos. Edgar Terán Terán Personalmente estoy totalmente de acuerdo con el analisis que hace Edgar Terán. Ya era hora que se hiciera un análisis jurídico del tema. Sin embargo, creo que los términos del contrato con Occidental son perjudiciales para el país. El estado percibe el 15%(14%) de los ingresos que genera Oxy. Esto se debe al hecho de que el momento que se estableció el contrato el precio del barril estaba bajo, y Oxy tenía razón en pedir que se limitara la participación del Estado ya que una participación alta en esencia anularía cualquier ganancia de la petrolera. Ahora que el precio del barril está por encima de los $60, este argumento ya no es válido. Por ende, procede renegociar los términos el contrato para que la participación del Estado dependa del precio del barril de crudo. A mayor precio, mayor participación. Creo que Venezuela puede ser un buen ejemplo, donde la participación del estado asciende a 35%. Lo importante es buscar el interés del PAIS y actuar dentro del Estado de Derecho. ¿Cual es la fórmula que le beneficia al Estado? Enfrascarse en otro arbitraje internacional que no puede ganar (porque los argumentos no tienen sustento legal); paralizar la inversión petrolera (por falta de seguridad jurídica); o pretender que los pozos que Opera Oxy estarían mejor manejados por Petroecuador (recuerdan el diferencial de $18 / barril?); no solo es ingenuo, es perjudicial para el país. Saludos, Fernando Rivera |